近日在业界流传的最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《解释稿》），其第249－251条关于法庭纪律的规定引起了律师业和社会各界的广泛关注。

         该《解释稿》规定，在庭审过程中，诉讼参与人及旁听人员不得将录音、录像、摄影器材、手机等电子设备带入法庭；不得未经许可以包括邮件、微博在内的各种方式报道庭审活动；辩护人、诉讼代理人如果严重违反法庭秩序，法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人的身份出庭参加诉讼。

        法院通过司法解释来规范法庭秩序，“我的地盘我做主”，看似无可厚非，但问题显而易见。这三个条款的规范对象明显指向从事刑事辩护工作的律师，一方面堵死了辩护律师在庭审期间进行音像记录和与外界联系的各种渠道，让方兴未艾的微博直播庭审不再可能；另一方面赋予了法院直接处罚“违纪”律师的权力——禁止以辩护人、诉讼代理人身份出庭参加诉讼，无疑是砸了以诉讼为业的律师的饭碗。

        而最大的问题在于，管理、规范律师业的机构应该是司法部和律师协会，《律师法》第49条对于律师扰乱法庭秩序、干扰诉讼活动正常进行的行为早有处罚规定，而最高法院的《解释稿》一旦实施，法院不但可以建议司法行政机关对律师进行处罚，还可以绕过这个政法系统里的“小兄弟”，直接把律师拒之于法庭之外。

         除了法院越权给律师立法之外，《解释稿》第250条第2款还有一个显而易见的问题，就是只针对辩护人和诉讼代理人（在刑事司法实践中基本上都是律师），而不针对代表国家行使公诉权的检察官，从而加剧了控辩双方的不平等地位。既然规定庭审过程中所有诉讼参与人都要遵守法庭秩序，如果作为控方代理人的检察官严重违纪，同样应当处罚，否则如何保障控辩双方的对等诉讼权利？如此规定，只能让人得出一个结论：最高法院“欺软怕硬”，只敢处罚国家体制之外“手无寸铁”的律师，而不敢处罚同为国家司法机关工作人员的检察官。

        也许有人会说，因为公、检、法是“一家”，刑事司法实践中几乎不可能出现公诉人严重违纪被强行带出法庭的情况，反倒是辩护律师经常给法院“找麻烦”。这种说法虽然符合实际情况，但忽略了立法的一个基本原则，即必须保证形式正义，而不能显失公平地“头痛医头、脚痛医脚”。既然不能假定所有的律师都能在法庭上遵纪守法，就也不能假定所有的法官都不会滥用权力、徇私枉法，更不能假定所有的检察官都是不会违纪的圣人。

        1996年和1997年《刑事诉讼法》和《刑法》修改时加入的“律师伪证罪”（《刑法》第306条），就是一个典型的反面例子：在刑事诉讼过程中，公诉人和辩护人都有可能出现伪证问题，而这个条文却只针对律师，结果付诸司法实践之后，很快成了公诉方对敢于挑战控方证据的律师进行报复的“306大棒”，数以百计的律师因此被拘留、起诉乃至判刑，成了中国律师业过去十几年来的一块抹不平的“伤疤”。

        这份《解释稿》的前述规定，既是将司法权扩张到司法行政领域的越权立法，又是只针对辩护律师的歧视性处罚，一旦付诸实施，将成为法院对敢于对其审判过程中不公正现象进行挑战的律师的报复工具。

        而《解释稿》中关于法庭纪律的其它一些细节规定，如“不得鼓掌”、必须“服从法庭指挥”、可以没收录音录像器材等，也值得商榷。至于对各种电子设备的限制，包括庭审过程中不得发微博，对于维护法庭秩序确有益处，只要做到控辩双方平等，在法理上并不无当。诉讼参与人和旁听人员只要等到庭审告一段落，依然可以在法庭之外对司法过程进行报道和评论。

        但一个更深层次的问题是，最高法院为什么会明目张胆地越权立法，把矛头直接指向律师？很多律师认为，这一规定与过去一年多以来“律师团”现象的出现直接相关。以去年的李庄案第二季为标志，以微博等新兴网络工具为媒介，曾经在法庭上单打独斗的中国律师逐渐学会了“抱团”，开始形成一个跨地域、跨执业背景的律师维权共同体的雏形。

        这个共同体里不止包括那些草根出身、专门代理敏感案件的“维权斗士”，还包括一些在律师业内有较高声望、与国家体制联系密切的资深律师。在广西北海四律师案、贵州小河涉黑案等焦点案件中，他们对司法过程中的种种实体和程序问题，不但在法庭上进行了针锋相对的辩护，而且善于利用媒体和网络进行揭露，在社会上造成了很大影响。今年5月，最高法院副院长张军在一次全国法院系统的内部培训中把这一现象称为律师“闹庭”，显而易见，这份《解释稿》中关于法庭纪律的规定，将为法院制止所谓律师“闹庭”现象提供一个有力的处罚工具。

        但再深究一下，律师“闹庭”现象的频繁出现，究竟是因为律师自身的职业素养不够，还是因为司法过程本身出现了一些令律师们无法忍受的问题？在刑事审判过程中，法官本应居中裁判，控辩双方依法对抗，但实际情况是，在许多案件里法院几乎成了公诉方的“橡皮图章”，往往由于一些法律之外的因素而违背诉讼程序乃至枉法裁判，因此才出现了个别案件中律师与法官之间的剑拔弩张。最高法院对司法系统内部存在的种种怪现状束手无策，却借着《刑事诉讼法》修改之机忙着给不归自己管的律师立法，“严于律人，宽以待己”，有何道理？

（作者为美国威斯康星大学麦迪逊分校社会学系、法学院助理教授，原文标题为《法院何以给律师立法？》）